Wenn krank nicht krank ist
Im Regelfall sind die meisten Arbeitnehmer tatsächlich erkrankt, wenn diese sich im Unternehmen mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung abmelden. Wer krank ist und sich nicht genesungswidrig verhält, wird auch beim Arbeitgeber kein Mißtrauen auslösen und ein Detektiv wird nicht eingeschaltet.
Von einem Lohnfortzahlungsbetrug wird erst gesprochen, wenn ein Arbeitnehmer in dem Unternehmen in dem er arbeitet, eine Krankheit vortäuscht.
Die Gründe dazu sind unterschiedlich. Nicht genehmigter Urlaub, die Ausübung einer Nebentätigkeit, die mit der eigentlichen Arbeit im Unternehmen kollidiert, Schwarzarbeit oder der Wunsch, bei einem anderen Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis zu beginnen.
Eine Krankheit vorzutäuschen ist aber kein Kavaliersdelikt, sondern ein Straftatbestand nach § 263 des STGB. Der Arbeitsvertrag gegenüber den Arbeitgeber wird verletzt, er wird um die Lohnfortzahlung betrogen.
Das Ermitteln ist erlaubt
Nach dem neuen BDSG und der DSGVO ist das Ermitteln weiterhin erlaubt:
Ein Arbeitgeber darf nicht nur konkret gegen vermutete Straftaten (z.B. Diebstahl, Unterschlagung, Entgeltfortzahlungsbetrug, Arbeitszeitbetrug und Spesenbetrug) vorgehen, sondern auch sonstigen schweren Pflichtverletzungen nachgehen.
Die geschaffene Regelungen soll die bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen.
Einfacher Verdacht reicht
Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten zur Aufdeckung von Straftaten setzt lediglich einen „einfachen“ Verdacht im Sinne eines Anfangsverdachts voraus, der über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen muss.
Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zulasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Es ist jedoch insbesondere darauf zu achten, dass eine verdeckte Ermittlung „ins Blaue hinein“, ob ein Arbeitnehmer sich pflichtwidrig verhält, unzulässig ist.
Eine oft an uns gestellte Frage ist, ob der Betriebsrat informiert werden muss. Hier können wir ganz klar auf die Paragrafen 87 und 91 des BetrVG verweisen.
- Die Überwachung der Arbeitnehmer hat keinen Bezug zum Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer und betrifft sein Arbeitsverhalten
- Bei einer Observationen kommen keine technischen Einrichtungen zum tragen, die für eine Überwachung bestimmt sind z.B. verdeckte Videoüberwachung
- Der Betriebsrat wäre dann zu informieren, wenn der Privatdetektiv im Betrieb als fester Arbeitnehmer in dem Unternehmensablauf eingestellt wird z.B. bei einer Einschleusung.