Empfehlungen im Zusammenspiel mit dem BDSG und DSGVO
Was ändert sich für Arbeitgeber mit der DSGVO, wenn diese Detektive einsetzen möchten im Rahmen einer Mitarbeiterüberwachung zum: Lohnfortzahlungsbetrug, Diebstahl am Arbeitsplatz, verdeckter Videoüberwachung, Schwarzarbeit oder unlauterer Wettbewerb?
Was ändert sich?
Im Wesentlichen behalten natürlich die bisher aufgestellten Grundsätze auch zukünftig unter der neuen Datenschutz-Grundverordnung ihre Gültigkeit.
Durch die in Artikel 88 DSGVO vorgesehene Öffnungsklausel haben die EU-Mitgliedsstaaten auch weiterhin die Möglichkeit, nationale Regelungen für die Verarbeitung von Beschäftigtendaten zu erlassen.
Das heißt konkret für Deutschland, dass der bisherige bzw. aktuelle § 32 BDSG fast 1:1 in den § 26 BDSG-neu übernommen wurde. Damit können alle rechtlichen Wertungen in Bezug auf Beschäftigtendaten inkl. der arbeitsrechtlichen Judikatur auf die ab Mai 2018 geltenden neuen Regelungen übertragen werden.
Bund der Internationalen Detektive
Auch der Fachverband „Bund der Internationalen Detektive“ weist auf seiner Startseite daraufhin:“ …dass professionelle Dienstleistungen nicht nur weiterhin genauso möglich sind wie bisher, sondern vom Gesetzgeber auch noch ebenso klar erwünscht…“.Ein Arbeitgeber darf nicht nur konkret gegen vermutete Straftaten (z.B. Diebstahl, Unterschlagung,
Entgeltfortzahlungs-/Arbeitszeit-/Spesenbetrug) vorgehen, sondern auch sonstigen schweren Pflichtverletzungen nachgehen, denn die geschaffene Regelungen soll die bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen. Siehe auch hier das Urteil vom BAG, Urt. v. 22.9.2016 – 2 AZR 848/15, NJW 2017, S. 843 bezüglich einer verdeckten Videoüberwachung.
Textausschnitt: „Die Manipulation eines Kassenvorgangs zum Zweck, sich selbst auf Kosten des Arbeitgebers zu bereichern, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden.
Verschafft sich ein Arbeitnehmer vorsätzlich auf Kosten des Arbeitgebers einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil, verletzt er erheblich seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB).
Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen daher typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht.
Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch.“
Ein einfacher Verdacht reicht aus?
Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten zur Aufdeckung von Straftaten setzt lediglich einen „einfachen“ Verdacht im Sinne eines Anfangsverdachts voraus, der über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen muss.
Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten.Es ist jedoch insbesondere darauf zu achten, dass eine verdeckte Ermittlung „ins Blaue hinein“, ob ein Arbeitnehmer sich pflichtwidrig verhält, unzulässig ist.
Auch eine verdeckte Videoüberwachung ist nur dann möglich, wenn ihre Ursache in Straftaten von Arbeitnehmern gegen das Vermögen des Arbeitgebers haben.Die Eingriffe in das Recht der Mitarbeiter am eigenen Bild durch verdeckte Videoüberwachung sind immer dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zulasten des Arbeitgebers besteht UND weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind z.B. Befragung, Tor-/Taschenkontrollen zur Aufklärung von Inventurdifferenzen.
Für den Arbeitgeber ist es somit wichtig zu wissen und das sollte auch der grundsätzliche Tenor für weitere Ermittlungen sein, dass das Bundesarbeitgericht konsequent den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz für seine Rechtsprechungen anwendet. Das heißt für Sie als Arbeitgeber, dass alle Persönlichkeitsrechte beeinträchtigenden Maßnahmen zur Aufklärung von Verdachtsmomenten geeignet und erforderlich (das mildeste aller gleich effektiven Mittel), sowie die Persönlichkeitsrechte der von der Ermittlung betroffenen Personen angemessen berücksichtigt sein müssen.Bezüglich der Beweisverwertungsverbote und Mitbestimmungsrechte, sind Gerichte grundsätzlich dazu verpflichtet, den vorgetragenen Sachverhalt und die angebotenen Beweise zu berücksichtigen. Ein Beweisverwertungsverbot kommt nur in Betracht, wenn mit der Verwertung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der anderen Prozesspartei einhergeht und das Gericht eine begangene Grundrechtsverletzung bewirkt und vertieft siehe auch BAG v. 20.10.2016, a. a. O.).
Ist jedoch die Datenverarbeitung gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer nach den Vorschriften des BDSG zulässig, liegt insoweit keine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild vor und es dürfen die zulässig erhobenen Daten auch verarbeitet und genutzt werden.
Der Arbeitgeber darf deshalb alle nach BDSG zulässig erhobenen Daten speichern und verwenden, die er benötigt, um die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast in einem potenziellen Kündigungsschutzprozess zu erfüllen.
Es bleiben somit -2- Grundsätze für Arbeitgeber die für eine legale Mitarbeiterüberwachung bestehen bleiben und stringent befolgt werden sollten:
1. Ein durch Tatsachen begründeter konkreter einfacher Anfangsverdacht betreffend einer Straftat oder erheblichen Pflichtverletzung, der dokumentiert werden muss und.
2. die zu ergreifende Überwachungsmaßnahme verhältnismäßig sein, d.h. geeignet, erforderlich und angemessen sein muss. Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen.
Wenn Sie den Verdacht haben, dass ein Arbeitnehmer also eine Krankschreibung und Lohnfortzahlung rechtswidrig ausnutzt, um etwa einem Zweitjob nachzugehen, dann müssen Sie das auch unter der neuen DSGVO nicht hinnehmen.
Sie sollten aber von vornherein darauf achten, dass sämtliche Maßnahmen zur Aufklärung auch wirklich gerichtsfeste, verwertbare Beweise liefern. Es empfiehlt sich daher dringend, jede Überwachungsmaßnahme durch einen versierten Fachanwalt für Arbeitsrecht begleiten zu lassen, damit diese kostenintensiven Schritte auch wirklich zum Erfolg führen.
Die Abgrenzungsfragen etwa zur Stichhaltigkeit des Verdachts oder zur Abwägung der Grundrechte und schutzwürdigen Interessen sind juristisch komplex. Hierbei ist unbedingt Vorsicht geboten:
Überwachen Sie einen Mitarbeiter ohne triftigen Grund, machen Sie sich als Unternehmer schadensersatzpflichtig.
